VIIIe Assises internationales de la médiation judiciaire (1) | ANM - Association nationale des médiateurs

VIIIe Assises internationales de la médiation judiciaire (1)

Publié le 19 octobre 2018

Jusqu'où défendre la cause de la médiation dans les enceintes judiciaires ? Plaidoyer pour un enrichissement des pratiques et du vocabulaire juridique et normatif

À l'occasion des VIIIèmes Assises internationales de la médiation judiciaire, organisées par le Groupement européen des magistrats pour la médiation (GEMME), s'est tenu à Bordeaux les 6 et 7 juillet 2018 un colloque sur le thème :

« Existe-t-il une culture de la médiation ? Comment peut-elle se développer ? »

Voici les points forts de l'intervention d'Étienne LE ROY, Anthropologue du droit, Professeur émérite, Université Panthéon-Sorbonne, Paris 1.

J'appartiens à une génération où on pratiquait largement le recours à la formule « La cause de… », une cause qui fut celle « du peuple » il y a cinquante ans puis, très vite, « des femmes », des minorités de genre, de groupes de marginaux ou de déplacés, les boat people par exemple durant la guerre du Vietnam. Dans ces cas, c'étaient des individus singuliers ou des collectifs aux frontières tracées qui étaient les objets et les enjeux de nos plaidoyers, de nos militances et de nos partis-pris. Des reconnaissances de nos différences et de leurs possibles complémentarités naissaient des alliances, des projets de luttes, des engagements de terrains. Derrière ce relationnel, et cette empathie, il y avait beaucoup (parfois trop) d'affectif, d'idéologie mais il y avait aussi de l'humain, une humanité qui pourrait actuellement s'être progressivement diluée avec le passage, dans la formule « la cause de la médiation », de catégories d'acteurs spécifiés d'hommes et de femmes à l'idée de médiation tenue pour un noumène, une abstraction éloignée des expériences empiriques.

Je constate d'abord que ce passage à l'abstraction est aussi le passage du politique à un monde original qui est celui du droit ou, plus généralement, de la normativité. Je constate également qu'on mobilise un mot valise et qu'on pourrait même qualifier de « valise à soufflets » tant le terme « médiation » est extensif et peut emporter avec lui des connotations variées. […]

Cette intervention a pour objet de discuter du recours à la notion puis aux pratiques de médiation par des acteurs, les magistrats et leurs délégués, et dans des enceintes, les juridictions (de iuris-dictio), où par définition, on mobilise une culture originale, celle du droit, en exploitant une notion, la médiation, qui, originellement et jusqu'à une période récente, lui était étrangère. Si on adopte une métaphore chimique, que se passe-t-il quand on confronte « la base » médiation et « l'acide » culture judiciaire et qu'on applique la formule acide + base = sel + eau ? La part du sel comme facteur régénérateur des relations sociales est-elle supérieure à l'eau des procédés et des procédures inhérentes au fonctionnement de la machinerie judiciaire et au risque de la dilution de l'idée même de justice avec celle de médiation ? […]

Sans prétendre détenir des connaissances qui s'imposeraient par la seule qualification de ma démarche d'anthropologue du droit, j'ai cherché, dès mes premières expériences de terrain au Sénégal, en 1969, pourquoi les modes endogènes de règlement des différends non seulement différaient substantiellement des procédures judiciaires coloniales mais aussi présentaient un avantage comparatif évident pour leurs utilisateurs. Dans ma première synthèse (Le Roy, 1974) j'avançais déjà, en miroir de notre modèle français, deux traits fondamentaux : la mobilisation de l'oralité comme un paradigme central dans la technicité de l'acte judiciaire et la prévalence de la négociation dans l'élaboration de la décision puis de sa sanction. Ces deux traits seront affinés, complétés et amendés, jusqu'en 2004 (Les Africains et l'institution de la justice) mais ils vont justifier les questionnements qu'au début des années 1980 je cherche à préciser sur des terrains français, en choisissant, avec Antoine Garapon, alors juge des enfants à Créteil, la justice des mineurs comme chantier fertile d'une démarche privilégiant l'oralité juridique (dans la justice de cabinet) et la négociation (Amiel et Garapon, 1986).

Ces précisions apportées, je vais reprendre mes observations antérieures autour de trois points. Je chercherai d'abord, en centrant mon propos sur une exigence de précision terminologique, à éviter « une grande vadrouille conceptuelle et institutionnelle ». Il y a des errements anciens qui ne peuvent plus être reproduits ou acceptés. Ensuite, et dans un deuxième point, je propose de revenir sur des variations anthropologiques majeures qui continuent à influencer, malgré l'apparence de l'homogénéisation liée à l'imposition de notre modèle occidental, les rapports au règlement des différends et leurs ressourcements sur des bases plus citoyennes. Enfin, dans un troisième temps, je plaiderai pour un renouvellement de nos catégories et taxinomies juridiques car si le monde change, il ne saurait être question de mettre « le vin nouveau dans de vieilles outres », c'est-à-dire de continuer à reproduire une terminologie désuète ou dépassée.

Éviter une « grande vadrouille conceptuelle et institutionnelle »

Mon président de jury de thèse d'État en droit était Jean Carbonnier et il n'y avait sans doute pas de plus grand amoureux de la langue juridique et de ses subtilités. Je reste donc étonné par les laisser-aller terminologiques des juristes. […]

Je continue à reprocher aux juristes d'avoir détourné une définition pragmatique de la médiation puis aux magistrats d'en avoir phagocyté les applications.

Pour preuve de ce détournement, je reprends deux passages d'une contribution de 2011 à un colloque sur « La médiation, entre renouvellement de l'offre de justice et droit », organisé par ma collègue Gilda Nicolau à Paris.

Le premier extrait porte sur une définition proposée par ma collègue et amie Michèle Guillaume-Hofnung : […]

« Globalement la médiation se définit avant tout comme un processus de communication éthique reposant sur la responsabilité et l'autonomie des participants, dans lequel un tiers – impartial, indépendant, sans pouvoir décisionnel ou consultatif, avec la seule autorité que lui reconnaissent les médieurs – favorise par des entretiens confidentiels l'établissement, le rétablissement du lien social, la prévention ou le règlement de la situation en cause. » (Michèle Guillaume-Hofnung, 1995, p. 71)

Les principaux termes de la définition ci-dessus sont d'origine juridiques ou à connotation juridique forte : autorité, autonomie, responsabilité, impartialité, indépendance, pouvoir décisionnel ou consultatif, prévention ou règlement. Ils sont chacun utilisés ou retravaillés sur le mode de la spécialisation en sorte que la médiation apparaisse normativement compatible avec l'idée dominante de justice. Et dès lors que notre conception positiviste du droit interdit d'identifier un fondement normatif contraire, dans son équivalence, à celle de la loi, ma consœur considère, comme moi, que seule l'éthique peut apporter à la médiation la “sanctionnabilité” […] qui en fait un ordonnancement symboliquement sinon juridiquement reconnaissable et valable.

Cette approche est généralement acceptée par les praticiens. Pourtant, on peut remarquer qu'une telle interprétation ne restitue pas l'essence de la médiation au moins pour la médiation sociale ou communautaire » (Le Roy, 2013, 196).

Le second extrait concerne la sémantique de la médiation et ses fonctions dialogiques.

« L'origine latine de médiation est utile à prendre en considération. Medium désigne successivement le milieu, le centre, le lieu accessible à tous, à la disposition de tous et le lieu exposé aux regards de tous. » (Gaffiot, 1963, p.959)

Dans la scène du bouclier d'Achille de l'Iliade d'Homère, chant XVIII, l'istor siège dans un cercle et il est celui qui a la sagesse, trouve la solution la plus adaptée, compte tenu de la circulation de la parole.

La fonction du médiateur sera de s'inscrire au milieu d'un différend, parfois dans un conflit, moins en vue de séparer les combattants que de les réunir autour d'une solution commune. On voit déjà ici poindre l'idée d'un partage comme principe de division et d'adhésion qu'on retrouvera par la suite. L'apaisement est alors préféré au règlement. Mais y a-t-il véritablement choix à y recourir chez nous ? […]

Si l'encombrement des tribunaux, la complication des procédures, les exigences des milieux d'affaires et les mutations de la citoyenneté ont conduit à une revalorisation du rôle de la médiation, elle n'a pas perdu en France son statut ancillaire et reste ainsi soumise à un point de vue qu'on pourrait qualifier de judiciaro-centré » (Le Roy, 2013, 198-199). […]

Variations anthropologiques majeures sur l'approche du différend et de sa régulation

Peut-être vais-je faire sursauter d'indignation tel ou tel d'entre vous quand j'affirme que notre conception du droit n'est ni universelle, ni pérenne, ni exhaustive. Nous, anthropologues du droit, parlons plus génériquement de « juridicité » (Le Roy, 1999, 2017) et tenons donc la conception positive du droit comme une « folk law », une expérience particulière qui a été imposée au reste du monde par les aventures coloniales et l'exportation de nos cultures juridiques puis par la généralisation du marché capitaliste à l'ensemble du globe au nom du néo-libéralisme. Cette pseudo universalisation a été d'autant plus facilement imposée au reste du monde qu'elle s'inscrit précisément dans une vision du monde d'héritage judéo-chrétien et reposant sur un ordonnancement imposé des institutions.

Nous devons au recteur Michel Alliot et à sa théorie des archétypes (Alliot, 2002) cette intuition fondatrice que, pour comprendre la variabilité des choix des différentes traditions juridiques, il faut interroger leurs conceptions de l'origine de ce qui a fait les sociétés humaines. […] Michel Alliot expliquait que notre conception d'une instance extérieure, supérieure, omnipotente et omnisciente sous le nom de Dieu, Yahvé ou Allah dans les trois religions du livre, emportait un ordonnancement imposé parce que le monde avait été créé discrétionnairement par « Dieu » à partir du néant et reposait sur sa seule autorité, d'où une logique monologique curieusement occultée dans les discours, mais pourtant décisive. Dans les cultures animistes africaines, le monde ne cesse de se co-construire et repose sur la participation des déités et des humains. Il suppose ainsi le pluralisme, la pratique de la négociation et se défie du droit et de la loi comme privilégiant une exogénéité mortifère. […] Limitons nos commentaires aux seules relations entre les ordonnancements, « imposé » qui fonde notre organisation judiciaire et « négocié » au fondement des pratiques de médiation, à deux échelles, celles de deux types d'ordonnancements (où sont privilégiées les oppositions ou divergences) puis celle de notre expérience actuelle de la justice française (où émergent des complémentarités peu théorisées jusque maintenant), et comme un exemple particulier d'une problématique qu'il conviendra d'approfondir à l'échelle européenne.

Divergences entre les modèles-type d'ordonnancements, imposé et négocié.

Au plus simple, nous avons mis en évidence cinq variables rectrices.

a) Monologisme v/s pluralisme.

D'un point de vue axiologique, nous avons cette distinction substantielle et que j'ai déjà évoquée entre la conception monologique du monde, un héritage hébreu antérieur au monothéisme, et transmis à notre culture étatique par le christianisme et en particulier la réforme grégorienne et, de l'autre, le pluralisme normatif. Verticalité v/s horizontalité des modèles relationnels.

Des travaux belges des années 2000 ont mis en évidence le jeu entre la pyramide au fondement de notre modèle institutionnel et les réseaux qui irriguent le corps social (Eberhard, 2002) tant dans les sociétés traditionnelles qu'à travers l'actuelle révolution numérique.

b) Exogénéité v/s endogénéité dans la légitimation de l'autorité alors que « auctoritas, non veritas, facit ius »

Alors que, dans l'ordonnancement imposé, ce « dieu extérieur et supérieur » induit une dépendance à partir de sa seule volonté et que ce modèle a été hérité par l'État moderne, mes interlocuteurs africains pensent que seule une solution venant de l'intérieur du groupe et élaborée par lui est susceptible de réunir les conditions d'une vraie légitimité et d'un retour à la paix comme elle était auparavant.

c) L'intervenant dans le différend comme un tiers neutre v/s comme un troisième impliqué dans la pacification de la société

Dans la définition de la médiation citée précédemment, on parle d'« un tiers – impartial, indépendant, sans pouvoir décisionnel ou consultatif ». Juridiquement dit le dictionnaire, c'est « une personne qui n'est pas et n'a pas été partie à un contrat, à un jugement » (Le Robert 2012, 2555). L'idée de neutralité y est associée et apparaît à nous, Occidentaux, une condition fondamentale pour dire le droit. Les Africains modulent cette affirmation non point en prétendant le contraire donc en affichant le règne des prébendes et des corruptions mais en exigeant que l'intervenant soit parfaitement informé des enjeux du différend. On me disait à Niamey, capitale du Niger, dans les années 1980 : « Comment voulez-vous qu'un magistrat célibataire puisse apprécier et négocier des affaires de couples puis réintroduire de la paix s'il n'a pas, lui-même, expérimenté l'art matrimonial ? » Cette référence à un troisième, préféré au tiers, peut s'avérer stratégique dans l'orientation des solutions et la pacification recherchée. Elle est cruciale pour ce qui concerne la médiation judiciaire.

d) le règne du droit-loi v/s une juridicité privilégiant des habitus coutumiers

C'est, évidemment, cette conception d'une juridicité privilégiant des habitus coutumiers qui sera déroutante pour l'auditeur/lecteur. Au mieux, le juriste accepte la coutume comme une source très secondaire du droit. De là à parler de juridicité et d'habitus… C'est pourtant ici, sans doute, où la révolution conceptuelle et institutionnelle qui s'annonce, de type copernicienne, va avoir ses premières applications. […] La juridicité y apparaît non comme le contraire mais comme un englobant du droit.

L'impact de la négociation sur nos pratiques dans les enceintes judiciaires

[…] En 2004 (Le Roy 2007), j'ouvre le colloque annuel du CURAP (Centre universitaire de recherches administratives de Picardie) sur la thématique du procès en proposant un tableau où j'intègre mes travaux sur la justice des mineurs (initiés en 1984), des formations continues à l'ENM et d'autres observations de terrains européens pour proposer, entre la voie judiciaire classique de « la justice qui punit » avec pour objectif de faire respecter le lien social (la socialité) et la médiation qui a pour enjeu de réintroduire de la sociabilité, une troisième formule. Je la qualifie alors de « procès de type 2 », reposant sur le souci de la socialisation des parties et gérant les déviances et les conflits là où le procès de type 1 prend en charge le litige et, pour la médiation, des différends.

Ce tableau qui comprend quinze variables par colonne, donc quarante cinq cases, ne peut être détaillé ici. Il est joint en annexe.

Il est intéressant de commenter la colonne intermédiaire « procès de type 2 ». […] L'objet de ce procès de type 2 (en deuxième colonne) est d'abord de conduire ou de mener les parties vers un résultat commun et c'est pour cela qu'il est dit éducatif. Il doit gérer, rétablir, parfois introduire des rapports sociaux sur la base du partage d'intérêts communs puis en faisant plus appel à des obligations sociales, morales ou professionnelles qu'à des règles du droit positif. S'il mobilise l'ordonnancement négocié en vue d'une acceptation de la décision, les pratiques de la négociation sont marginales, parfois honteuses, le magistrat restant trop souvent inscrit dans une logique de la punition ou de la peine. Ce magistrat reste donc pleinement un tiers et ce n'est que dans les audiences de cabinet de juges de mineurs que j'ai pu observer une prise de distance à l'égard des normes du droit positif (les art. 375 et s. du CC). La place du « contrat », la priorité (qui n'est pas primauté) reconnue à une logique interne au groupe sont aussi à relever.

Comment éviter, pour la médiation judiciaire, « le vin nouveau dans de vieilles outres » ?

Je pose en prémisses deux remarques.

Tout d'abord, je ne conteste pas à la justice et aux magistrats le souhait d'un renouvellement de leurs pratiques pour être plus en phase avec les attentes de nos concitoyens. Une démarche revalorisant la place et le rôle d'un ordonnancement négocié est donc justifiable.

Mais faut-il continuer à privilégier le vocabulaire de la médiation alors qu'il a au moins deux inconvénients ? D'une part, il ne rend pas compte de manière explicite et efficace des apports originaux de la mobilisation des compétences des magistrats, donc de leurs pratiques au quotidien. D'autre part, il dévalue le recours à des pratiques de médiation ne pouvant être efficaces que si elles échappent à la sphère judiciaire et aux catégories du droit positif.

Des travaux pratiques ?

Je vous propose donc, chers amis magistrats, des travaux pratiques pour renouveler ce vocabulaire. J'étais convaincu, dès la création de l'Institut des Hautes Études sur la Justice à laquelle j'avais contribué avec François Ost, que seuls vous aviez les réponses mais qu'il vous manque une approche systématique des questions pour les ordonner et les valoriser.

L'objectif de vos travaux pratiques (qui peuvent commencer dès maintenant lors de ces rencontres) est de poser en hypothèse l'existence d'une quatrième colonne, à introduire entre le procès type 2 et la médiation. Vous garderiez les mêmes quinze variables de mon tableau, au moins provisoirement, de l'objet au résultat, avec deux contraintes majeures : refléter majoritairement vos pratiques de médiation judiciaire et proposer pour chaque case des catégories originales, non susceptibles de se répéter d'une colonne à l'autre. C'est en fait un « jeu » qui repose sur le principe de l'essai/erreur et qui peut conduire à revoir, modifier, transformer des catégories des autres colonnes si l'opinion majoritaire y conduit.

Deux enjeux, l'un immédiat, l'autre différé

  • L'enjeu immédiat est qu'il n'y a que vous, magistrats, qui savez, comme sachants, car seules les réponses auxquelles vous aboutirez peuvent avoir un effet crucial : soit vous obtenez un nouveau tableau qui correspond à ces règles de méthode (que l'on peut par ailleurs préciser) et on peut en déduire une nouvelle propédeutique pour assurer la formation la plus adaptée des futurs médiateurs judiciaires, dans le respect des règles de l'art et des procédures légales, soit vous échouez et « la messe est dite », avec vos recyclages ou reconversions professionnelles à la clef.
  • Par ailleurs, il existe des enjeux différés, moins immédiatement exploitables mais beaucoup plus exigeants. Dans notre ouvrage (Younès, Le Roy, 2002) nous posions en sous-titre la question « Pour quelle société ? ». Toute société se transforme et les nôtres avec une très grande rapidité et imprévisibilité. Pour cela, nous les qualifions de complexes mais aussi de transmodernes parce que nous redécouvrons la présence de la prémodernité dans nos pratiques (ainsi pour la médiation) et d'une post-modernité hyperindividualiste bien déstabilisante par ailleurs.

Notre modèle occidental de filiation judéo-chrétienne, monologique, est condamné à terme tout en gardant de belles capacités de résistance. C'est pourtant le pluralisme normatif qui doit l'emporter parce qu'il est le seul à même de gérer cette complexité que nous avons redécouverte. C'est la « pluralité des mondes » qui caractérise notre quotidien (Boltanski et Thévenot, 1991) et qui suppose des ajustements de valeurs et de modes de pacification auxquels doit correspondre un pluralisme judiciaire fondé sur la complémentarité assumée de ces différents modèles.

En conclusion

J'ai souhaité, dans cette communication faire partager aux magistrats deux messages. Le premier message est que si le recours à la médiation dans les enceintes judicaires est non seulement légal mais aussi légitime, ils n'ont pas réuni les conditions de maîtrise des enjeux de la médiation qui leur permettraient d'échapper à la malédiction de n'en faire qu'un placebo.

Le second message, beaucoup plus réconfortant, est de leur proposer un cadre et une méthode pour découvrir à partir de leurs pratiques les bases du savoir d'expert qui autorisera de trouver la juste distance entre le monde de la justice et celui de la médiation, dans un « entre-deux » plein de surprises, qui suppose nombre de redéfinitions et dans l'esprit du Jeu des lois (Paris, LGDJ, 1999).

Il est évident qu'une telle approche exige de nous tous un vrai sens de la dialogie, c'est-à-dire une reconnaissance de la complémentarité de nos expertises et de nos analyses.

Étienne Le Roy, Anthropologue du droit, Professeur émérite (Université Panthéon-Sorbonne, Paris 1)

 


Cette intervention, ainsi que celles de tous les autres intervenants, seront publiées intégralement dans les Actes du Colloque, à paraître prochainement aux éditions l'Harmattan.



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