Le Conseil de l'Europe, soutien indéfectible de la médiation | ANM - Association nationale des médiateurs

Le Conseil de l'Europe, soutien indéfectible de la médiation

Publié le 19 octobre 2018

Au sein du Conseil de l'Europe, la Commission pour l'efficacité de la Justice (CEPEJ) œuvre depuis une quinzaine d'années au développement de la médiation dans les 47 États membres.

Jean Mirimanoff, magistrat honoraire, médiateur assermenté à Genève et membre du groupe de travail de la CEPEJ sur la médiation, nous invite à découvrir le travail accompli par la Commission et témoigne de son activité dans ce cadre. L'Association nationale des médiateurs est fière de contribuer à la diffusion des instruments de travail et des boîtes à outils que le Conseil de l'Europe met à la disposition de tous les acteurs de la médiation, qu'ils soient magistrats ou médiateurs, institutionnels ou simples citoyens.

Donnons la parole à Jean Mirimanoff1.

Marc Aurèle demandait que « la force lui soit donnée de supporter ce qui ne peut être changé et le courage de changer ce qui peut l'être, mais aussi la sagesse de distinguer l'un de l'autre »2. Ce questionnement interpelle maintenant depuis de nombreuses décennies tous celles et ceux que préoccupe la transformation nécessaire de la justice, appelée à donner à nos concitoyennes et concitoyens ainsi qu'à nos entreprises une réponse plus conforme à leurs besoins en humanité et en efficacité. Les ONG et autres associations auxquelles ces personnes ont adhéré ont pris conscience, avec le temps, de l'endurance nécessaire pour encourager et accompagner ce changement de paradigme, consistant d'une part à faire des personnes les acteurs de la résolution de leur propre conflit, d'autre part à dédramatiser le conflit comme tel pour en tirer les avantages possibles et enfin à accorder à la médiation qui véhicule ces changements une véritable place aux côtés de la justice traditionnelle, étatique ou arbitrale.

Dans ce contexte, il parait important pour tous ceux qui s'attèlent au changement de savoir sur qui pouvoir compter, tant les forces de rejet de la médiation demeurent aussi puissantes que discrètes3, autant que les forces d'inertie sur lesquelles elles reposent. Connait-on ses amis ? Certainement pas encore assez ; or le Conseil de l'Europe et sa Commission Pour l'Efficacité de la Justice (CEPEJ) se sont engagés l'un et l'autre au développement et à la mise en œuvre de la médiation dans les 47 États Membres, en matière civile, pénale et administrative. Trois gerbes d'instruments, de recommandations et d'outils y ont été réalisées depuis deux décennies.

Les Recommandations du Comité des Ministres

La première recommandation remonte à vingt ans et ouvre la voie à trois autres. Il s'agit des : Recommandation (98) 1 sur la médiation familiale, Rec (99) 19 concernant la médiation en matière pénale, Rec (2001) 9 sur les modes alternatifs de règlement des litiges entre les autorités administratives et les personnes privées et Rec (2002) 10 sur la médiation en matière civile. Leur principal mérite a été d'exister : elles ont donné une impulsion législative forte aux États Membres (EM), dont la plupart aujourd'hui s'en sont inspirés4 en commençant souvent par les domaines familial, civil, commercial et social. Ce processus se poursuit peu à peu dans les autres domaines, à des degrés divers selon les pays et les acteurs concernés. Il est généralement admis désormais que tous ces domaines se prêtent ou peuvent se prêter à la médiation, sous réserve de l'examen de chaque cas particulier. Ces Recommandations ont aussi contribué à déclencher l'intérêt de l'UE pour la médiation, dont le « Livre vert » et la Directive 2008 en constituent en quelque sorte une prolongation. Leur deuxième mérite consiste, par leur caractère de premières esquisses, à avoir stimulé la réflexion en Europe sur leur contenu – perfectible – quant aux caractéristiques, approches, méthodes, systèmes et principes de la médiation dans la littérature parue en français, en allemand et en anglais, engendrant un vaste flux de publications, chaque année plus riche5. Le troisième et plus important mérite est d'avoir donné lieu à la deuxième gerbe, sous forme cette fois-ci de Lignes directrices de la Commission Européenne Pour l'Efficacité de la Justice (CEPEJ).

Les Lignes directrices (2005) sur la mise en œuvre de la médiation

En effet, pour concrétiser les Recommandations précitées et les introduire dans le quotidien, la CEPEJ a constitué un groupe de travail en 2006, lequel a commencé par mener une étude d'impact des recommandations et poursuivi ses tâches en élaborant trois Lignes directrices visant à améliorer la mise en œuvre de la Recommandation existante concernant la médiation pénale (CEPEJ (2007) N°13), la mise en œuvre de la Recommandation existante concernant la médiation familiale et civile (CEPEJ (2007) N°14) et enfin la mise en œuvre de la Recommandation existante sur les modes alternatifs des litiges entre les administrations et les personnes privées (CEPEJ (2007) N°15). Ces Lignes sont riches de conseils pratiques, de recommandations concrètes et d'idées novatrices. Elles s'adressent tant au secteur public (les Autorités, les tribunaux, procureurs, magistrats, greffiers, etc.) qu'au secteur privé (les barreaux, avocats, les associations de médiations, médiateurs, etc.) en soulignant tout particulièrement le rôle des uns et des autres dans le développement de la médiation, compte tenu des difficultés à sortir des habitudes acquises. Leurs recommandations sont interdépendantes et supposent une collaboration interactive des acteurs concernés.

Dans beaucoup d'EM ces Lignes n'ont malheureusement pas reçu de diffusion suffisante pour atteindre tous leurs destinataires. Après dix ans, la CEPEJ a décidé de remettre sur pied son groupe de travail (le CEPEJ GT MED)6 afin de procéder à une étude d'impact des Lignes directrices dans les EM et de lui faire toute proposition utile. Les conclusions de cette enquête ainsi que ses recommandations figurent dans son rapport « Impact des Lignes directrices en matière de médiation civile, familiale, pénale et administrative »7. Au vu du changement de paradigme causé par le nouveau mode de penser et d'agir autour du conflit, et du changement radical que cela comporte dans la pratique de la part des juges et des avocats, le CEPEJ GT MED relève que sans une sensibilisation ou un entraînement obligatoire des juges durant leur formation ou durant la première année de leur entrée en fonction, le nombre de cas orientés vers la médiation en matière familiale, civile, pénale et administrative demeurerait inchangé8. Et il en va de même pour les avocats.

Le nouveau groupe de travail a estimé plus approprié de compléter les Lignes directrices par des outils pratiques tant pour aider les États à développer concrètement la médiation que pour soutenir les acteurs de la médiation dans leur pratique quotidienne, plutôt que d'amender les Lignes directrices. Après dix-huit mois de travail le groupe remit à la CEPEJ une « Boîte à outils pour le développement de la médiation », dont deux furent élaborés conjointement avec l'International Mediation Institute (IMI), respectivement avec le Comité de la conférence des Barreaux Européens (CCBE). Le rapport sur l'impact des Lignes directrices et la « Boîte à outils » furent adoptés par la Plénière de la CEPEJ le 27 juin 20189.

La Boîte à outils pour le développement de la médiation

Il ne s'agit pas d'un set d'instruments contraignant pour les EM, mais d'un « ensemble dynamique d'outils », destiné à évoluer et à être complété à l'avenir. Les EM comme les parties prenantes peuvent ainsi les adapter à leurs besoins et situations propres. Ces outils ont vocation à figurer sur les sites internet des institutions et associations concernées, et à être largement diffusés. Leur intérêt réside dans le fait qu'ils ont tenu compte des bonnes (et moins bonnes) expériences réalisées la dernière décennie. On en fera ici une brève présentation.

  1. La check-list pour l'établissement d'un projet pilote de médiation judiciaire. Son contenu met en relief comment ce genre d'expérience peut réussir systémiquement, c.à.d. par l'engagement concerté, coordonné, interactif et constamment ajusté des magistrats, des avocats et des médiateurs10. Un tel projet suppose :
    1. Le soutien des Autorités judiciaires supérieures, celui du président de juridiction et de son bureau, et la coopération des acteurs précités, particulièrement le comité ADR du barreau s'il y en a un ;
    2. Un nombre suffisant de magistrats et d'avocats formés pour :
      • Identifier les cas éligibles à la médiation,
      • Informer sur la médiation,
      • Encourager la médiation ;
    3. Le choix de locaux adéquats, à l'intérieur ou tout proches des bâtiments judiciaires si possible ;
    4. Des règles prédéterminées sur le choix / limitation des domaines, les chambres concernées, le moment du renvoi (orientation), la couverture des frais (souvent par l'assistance juridique ou par un bénévolat des médiateurs), le choix entre médiation et co-médiation (souvent rencontrée en matière familiale), etc.
  2. La check-list pour l'évaluation du projet s'intéresse au rôle des juges, des avocats et des médiateurs, à la qualité des médiations, au coût, à la sensibilisation des usagers (les trois catégories précitées et le public).
  3. Le Guide du Renvoi à la médiation est destiné aux magistrats et à leur personnel11. Il comporte un nombre d'indications utiles sur :
    • Le moment où en parler,
    • Le type d'affaires éligibles à la médiation,
    • Les contre-indications, en faveur du maintien en procédure,
    • Les éléments de l'entretien entre le magistrat et les parties (le diagnostic du conflit, le plan d'intervention, l'évaluation de la volonté de négocier, respectivement sur l'échelle du conflit),
    • Les mesures à suivre et celles à éviter.
  4. Le programme de base de formation des médiateurs. Il a été élaboré de concert avec l'IMI et fixe des limites minimales, qui doivent ou peuvent être adaptées selon les situations nationales vers la hausse.
  5. La Foire aux Questions (FAQ) sur la médiation12. Elle est destinée aux diverses parties prenantes, principalement au public, les questions abordées étant les suivantes : 1. Qu'est-ce que la médiation ? 2. Quels en sont les avantages : pour les parties, pour les juges, pour les avocats ? 3. Quelles sont les situations où la médiation est indiquée ? 4. Ou contre-indiquée ? 5. Quelles garanties offre la médiation (y sont mentionnés les principes de la médiation, sobrement commentés) ? 6. Quel est le rôle du médiateur ? 7. Quel est le rôle de l'avocat ? 8. Quels processus/étapes/durée ? 9. Quel coût ? 10. Comment entrer en médiation, quand, qui et avec qui ?
  6. Le Guide de Médiation pour les Avocats. Celui-ci devrait avoir d'autant plus d'impact qu'il a été élaboré conjointement avec le Conseil des Barreaux Européens (CCBE). Il est important qu'il puisse, dans chaque EM, atteindre tous les barreaux nationaux et être diffusé à tous leurs membres, si possible. Après avoir rappelé la nécessité de se sensibiliser pour les avocats, ce guide résume les avantages de la médiation par rapport à la procédure judiciaire. Une partie importante développe le rôle de l'avocat dans le processus comme conseil, celui du médiateur, les caractéristiques du processus. Parmi les thèmes abordés : la sélection par l'avocat et son client d'un mode de résolution comme partie intégrante de l'analyse du cas, le conseil au client sur le mode adéquat, l'assistance concrète au client au cours du processus (avec des exemples concrets), la rédaction de l'accord final et son exécution, et la sélection du médiateur.

La dernière partie est particulièrement constructive et novatrice, déjà par son titre engagé :

« La participation des barreaux à la création d'un environnement favorable à la médiation », qui contient nombre de recommandations concrètes. En particulier celle d'« inclure dans les codes de déontologie des avocats une obligation ou une recommandation d'envisager les modes alternatifs, dont la médiation, avant de saisir les tribunaux (dans les cas concernés) et de fournir les informations et conseils nécessaires au client ». Au vu des oppositions à la médiation signalées plus haut13, le CEPEJ GT MED a préconisé d'insérer cette obligation dans la loi, comme vient de la faire la Belgique à l'art. 444 de son code judiciaire qui prévoit « l'obligation pour les avocats et les huissiers d'informer le justiciable de la possibilité de médiation et de la favoriser si elle est envisageable ».

D'autres outils sont en voie de préparation au sein du CEPEJ GT MED et feront l'objet de publication et de diffusion lorsqu'ils auront été approuvés par la Plénière de la CEPEJ, où les 47 EM ont un représentant. Parmi les travaux en cours, des statistiques qu'il incombera aux tribunaux d'établir, plus précises et plus détaillées seront demandées aux EM, afin de connaître le nombre de cas dans lesquels un engagement d'entrer en médiation a été conclu (agreement to mediate) et le nombre de cas dans lesquels un accord est issu du processus (mediation settlement), ceci en matière familiale et civile, pénale (adultes/mineurs) et administrative.

Plaidoyer pour une collaboration interactive et intereuropéenne

Le travail entrepris au sein du Conseil de l'Europe depuis vingt ans et de sa CEPEJ depuis dix ans s'inscrit dans la durée et vise à la durabilité. Il implique une collaboration interactive sur plusieurs niveaux : le ou les Représentants nationaux chargés de diffuser et de faire connaître dans leur pays les outils pour le développement de la médiation devraient pouvoir compter – tout au moins pour atteindre le secteur privé (les milieux d'avocats, de médiateurs, de notaires, etc.) jusque sur le terrain et dans leur vie professionnelle quotidienne – sur le soutien et la collaboration actives des ONG et associations concernées. Inversement, celles-ci devraient, spontanément et sur demande, donner à leur Représentant national les informations dont il ou elle a besoin au sujet de projets pilote de médiation, de statistiques, du développement de la médiation conventionnelle dans les domaines familial, civil, pénal (majeurs/mineurs) et administratif, etc. Cela suppose que les associations de médiation, respectivement les barreaux d'avocats, coordonnent leurs efforts à ce sujet de manière concertée, respectueuse et harmonieuse pour être efficaces14.

Un autre champ à explorer et à développer (dans le prolongement des check-lists sur un projet pilote de médiation) est celui d'un réseau à constituer de tribunaux nationaux de référence en matière de mise en place de la médiation, dont des listes pourraient être tenues et mises à jour, par pays et par domaine (familial, civil, pénal (adultes/mineurs), administratif) et communiquées au Secrétariat de la CEPEJ. Celle-ci pourrait alors obtenir des informations directes sur les pratiques éprouvées par le temps (sans être le seul, la durabilité est un bon critère de référence) et faciliter les échanges entre elles et avec d'autres juridictions soucieuses d'améliorer leurs prestations aux justiciables.

Enfin, pour favoriser un véritable changement de paradigme au sein du corps social, la généralisation dans les Écoles de la médiation par les pairs (MSP), c.à.d. par les élèves – renforcée par une médiation gérée par des adultes pour les relations entre professeurs et parents ou entre parents d'élèves en conflit – aura un impact important. Chaque futur citoyen en gardera le souvenir et l'expérience : à la fois un viatique pour l'avenir et un atelier de démocratie, pour reprendre les termes de Jacques Faget15. Pourtant les autorités des EM peinent à s'en convaincre. Il sera toujours approprié de leur rappeler que la MSP a enregistré beaucoup de succès partout où elle a été engagée de manière pérenne et sérieuse16. C'est donc pour l'État et les citoyens un bon investissement, à la fois pour prévenir et contenir la violence17. Malgré le développement constant de la violence dans la rue et dans l'école, il n'en est guère question ces temps-ci dans les média et les débats politiques. Pourquoi ?

Il n'est pas trop tôt pour apprendre dès l'école à partager et à vivre au quotidien les valeurs universelles de la médiation18, dont le principe d'humanité est – sans doute par pudeur – le moins nommé dans les textes et dans la littérature :

« La personne humaine est au cœur de la médiation et la médiation au cœur de la personne humaine ».

Ouvrez la boîte à outils

Jean A. Mirimanoff, Membre du CEPEJ GT MED, médiateur assermenté et accrédité,magistrat honoraire, titulaire du brevet d'avocat

 


1 Les lignes qui suivent n'engagent que leur auteur

2 Cité par Michel ONFRAY, « Le deuil de la mélancolie », Robert Laffont, sept. 2018, p. 30

3 À titre illustratif, on signalera le refus avéré d'un barreau, au cœur de l'Europe occidentale, de nommer la médiation dans son code de déontologie, ce qui signifie en même temps refus de la reconnaître et refus de la proposer, alors que la loi de ce pays la recommande depuis plus de douze ans. Cf. « Rapport sur la Pratique de l'Avocat en relation avec la médiation », Slatkine, Genève, 2018, p. 18, disponible sur www.mediationgeneve.com ad Publications D

4 Par exemple la 1ère loi en vigueur en Suisse : cf. « L'Eurocompatibilité de la loi sur la médiation civile du 28.10.2004. Note à l'occasion de l'entrée en vigueur de la loi genevoise, confrontée aux critères de Strasbourg et de Bruxelles », in : SJ 2005 II n° 5, p. 125-130

5 Quelques-unes ont été répertoriées jusqu'en 2014 dans les listes raisonnée et alphabétique de l'ouvrage « ADR Bibliography », Slatkine, Genève, 2014, disponible in : www.mediationgeneve.com ad Publications A, depuis signalons l'ouvrage collectif réalisé par une équipe francophone de France, Belgique et Suisse : le « Dictionnaire de la résolution amiable des différents (RAD/ADR) en matière civile, commerciale, familiale et sociale », Larcier, Bruxelles, 2015

6 Il est composé d'experts en provenance des États suivants : Italie, Lituanie, Portugal, République tchèque, Roumanie, Royaume-Uni, Slovénie et Suisse

7 CEPEJ GT MED février 2018

8 Le taux moyen de dossiers orientés en médiation dans les pays de l'UE n'a pas encore dépassé 1% des affaires

9 Cf. le site de la CEPEJ, doc CEPEJ (2018) 7, disponible en français et en anglais

10 Deux expériences pilotes sont comparées dans le « Rapport sur la pratique des avocats en relation avec la médiation », voir note 3

11 Il s'inspire de l'ouvrage de la juge honoraire Machtel PEL, Refferal to mediation. A practical guide for an effective mediation proposal, SDU Uitgevers, La Haye, 2008

12 Elle s'inspire d'un ouvrage du même nom soutenu par l'État de Genève, disponible sur www.mediationgeneve.com ad Publications A en français, anglais, allemand et russe

13 Voir note 3

14 Parmi les facteurs faisant obstacle à la médiation, il ne faudrait pas passer sous silence le fait que les querelles de personnes et de chapelles au sein de la médiature sont vite connues des tiers et aussitôt exploitées pour freiner le développement de la médiation ; c'est un aspect qui mériterait davantage de réflexion et de changement de la part des cercles de médiation, tous pays confondus

15 Jacques FAGET, La médiation, les ateliers silencieux de la démocratie, Érès-trajet, 2010

16 Nombre d'exemples en sont donnés dans l'ouvrage collectif « Médiation et Jeunesse », Larcier, Bruxelles, 2013 ; il n'a pas échappé à l'auteur de ces lignes que le barreau de Fribourg qui a répondu le plus constructivement à l'enquête sur la pratique des avocats (cf. note 3) est situé dans un canton où la MSC est développée depuis longtemps et sur une grande échelle (cf. op.cit.)

17 Voir à ce sujet l'ouvrage collectif « Des outils pour la médiation en milieu scolaire. Pour apprendre au quotidien à gérer les conflits et à prévenir la violence », Genève, 2013, librement disponible in : www.mediationgeneve.com ad Publications A

18 Voir « L'Universalité de la médiation », présentation à la Conférence Franco-Russe sur la médiation, Moscou, septembre 2010, disponible in : www.mediationgeneve.com ad publications A



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