L'OHADA et la médiation | ANM - Association nationale des médiateurs

L'OHADA et la médiation

Publié le 11 avril 2019

Expérience africaine d'harmonisation du droit et des modes de règlement des conflits

L'objectif de garantir les conditions de développement de l'Afrique par l'attraction des investissements à travers un environnement juridique favorable a poussé les décideurs du continent à mettre en place, au début des années 90, un dispositif normatif unifié applicable dans tous les États membres d'une organisation communautaire dénommée : OHADA. Il s'agit de l'acronyme de l'Organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des affaires.

OHADALe traité fondateur de cette organisation signé à Port Louis, Île Maurice, le 17 Octobre 1993, et qui regroupe aujourd'hui dix sept membres a été révisé en 2008 au Québec (Canada).Cette forte communauté couvre aujourd'hui principalement les États de l'Afrique sub-saharienne ayant en partage la langue française et s'étend sur toute l'Afrique occidentale jusqu'en Afrique centrale et aux Comores.

Elle fédère à la fois des États membres de l'Union Économique Monétaire Ouest Africaine (UEMOA) et de la Communauté Économique et Monétaire de l'Afrique Centrale (CEMAC) et beaucoup de pays de la Communauté Économique de l'Afrique Occidentale (CEDAO) qui sont des organisations sous régionales d'obédience économique et financière. C'est ainsi qu'on y retrouve également outre des pays francophones, des États dont la langue officielle est l'espagnol (la Guinée équatoriale) l'anglais (le Cameroun bilingue) et le portugais (la Guinée Bissau)1.

OHADAAu plan normatif, ces États ont aujourd'hui en partage dix Actes uniformes couvrant diverses matières, allant du statut des opérateurs économiques (droit commercial général, droit des sociétés), au traitement des difficultés de recouvrement des créances (procédures collectives d'apurement du passif, procédures simplifiées de recouvrement et les voies d'exécution), en passant par les procédures alternatives de règlement des conflits économiques (l'arbitrage et la médiation) et un système unifié de traitement de l'information comptable (SYSCOHADA).

De 1998, date d'adoption des premiers Actes uniformes, à l'année 2010 qui voit les premières réformes intervenir sur ces instruments, le législateur OHADA a suivi un rythme constant et soutenu d'élaboration et d'adoption de normes communautaires ayant vocation à s'appliquer directement au sein des États membres, sans la nécessité de faire intervenir les parlements nationaux. Les principes de supranationalité et d'application directe des normes communautaires étant de rigueur au sein de la communauté.

C'est dans ce contexte normatif qu'il convient d'analyser l'innovation introduite par le nouvel Acte uniforme relatif à la médiation dans l'espace Ohada.

Pour une meilleure compréhension de ce dispositif, il convient de rappeler le contexte particulièrement favorable avant de procéder à une analyse textuelle de ce nouvel Acte uniforme.

I- Un contexte culturel particulièrement favorable

Dire que l'Afrique est une terre de médiation relève d'une Lapalissade. Car en Afrique, malgré l'existence d'une histoire marquée par des conflits multiples, la recherche de solutions à travers l'intermédiation de personnes ressources a toujours été une réalité.

Un Grand Chef d'Etat, poète africain, Léopold Sédar Senghor parlant de la situation de paix au Sénégal et des caractéristiques de « l'Homo Senegalensis » marqué par sa capacité de résilience et fortement imbu des valeurs de la Teranga (l'art de l'hospitalité) disait : « le Sénégal est un pays de dialogue ».

En fait, le Verbe de par sa richesse et sa puissance dans les traditions et les cultures africaines a toujours été un outil efficace de règlement des conflits. Plusieurs proverbes, chants populaires et maximes des sages renvoient à la sagesse de la médiation dans le processus de règlement des différends. Ce besoin de règlement des conflits par la communication, la compréhension mutuelle et la concession réciproque, l'esprit de dépassement, le sens de l'honneur et de la sauvegarde de la cohésion sociale, constituent un dénominateur commun de la Civilisation africaine. Dans ce contexte culturel, le collectif et l'intérêt général prennent le pas sur le moi, et l'intérêt individuel. Le « moi » se dissout dans le « nous » pour exister. En dehors du « nous », le « moi » se fane et périt.

Sur cette toile culturelle, la médiation se déroule partout et de manière spontanée. Sont médiateurs : le père de famille, l'oncle, le voisin, le Chef de village, le maître coranique, l'imam, le Chef de quartier et tout récemment le médiateur de la maison de Justice de la localité.

Ainsi, la médiation semble être ancrée dans la culture et est caractérisée par sa non professionnalisation et partant par sa gratuité : le prix à payer pour les colitigants est de consentir et de participer au rétablissement de l'équilibre rompu, et pour les médiateurs de faire retrouver la cohésion sociale. Dès lors, pour le Médiateur, la rémunération est d'abord la reconnaissance par les « médiants » et la Société d'avoir aidé à trouver une issue heureuse dans un conflit qui pourrait compromettre la solidité du tissu familial, clanique, ethnique, communautaire ou social.

Depuis quelques années, comme l'enfant perdu faisant un retour aux sources natales, les législateurs africains, suivant une tendance internationale, ont commencé à formaliser, au titre des modes alternatifs voire amiables de règlement des conflits, la médiation et la conciliation. Certains pays africains avant les autres (le Sénégal, la Côte d'Ivoire et le Burkina) ont été les pionniers.

Retour aux sources

Ce retour aux sources natales conforte le proverbe africain qui dit : « quand on ne sait plus où on va, on retourne d'où l'on vient ». Mais pour avoir délaissé l'héritage pendant si longtemps, en se fiant aux modes modernes de « tranchement » des litiges, l'héritier a perdu beaucoup d'outils que contenait le Verbe demeuré longtemps orphelin et muet ; l'écrit n'ayant pu sauvegarder le legs. Entre-temps, les mœurs ont changé, les us et coutumes aussi. Les symboles ont perdu leur mythe et leur signification. Tout a été démythifié : même la parole donnée, ou celle vénérée de l'aîné ou de l'ancien.

L'on cherche à sauver les vestiges et le génie du règlement adapté des conflits qu'incarne la médiation. On est allé sous « l'arbre à palabres » ausculter dans le creux du Baobab et chez les dépositaires des traditions que sont les « griots des temps modernes » appelés communicateurs traditionnels, ce que les ancêtres ont savamment gardé dans les besaces et les mémoires.

La médialabre

C'est ainsi que tente de naître la « Medialabre » : belle trouvaille entre partenaires Belges et Sénégalais2 œuvrant pour la promotion de la médiation dans une approche enrichie des pratiques et méthodes africaines de l'arbre à palabre.

Dans ce même élan, comme une découverte, certains législateurs africains sortant de leur torpeur dans la tourmente des conflits de tout genre et, pour la plupart, sous l'impulsion des bailleurs de fonds, sont allés légiférer en médiation. Ils ont figé des normes, des techniques et des méthodes. Or la médiation africaine est fondée sur des normes non écrites reposant fondamentalement sur des valeurs partagées.

L'on s'interroge alors sur la viabilité du clonage. Est-ce que cette rigidité ne risque pas d'étouffer toute la richesse de la souplesse de l'intuition dans la recherche de solution ? L'émotion demeure encore la sève nourricière du conflit et de sa solution.

Ne sommes-nous pas au cœur de la problématique du rendez-vous universel du donner et du recevoir ? Le même président-poète disait à ce propos que « l'émotion est nègre, la raison est hellène ». Mais en essayant de « raisonner l'émotion » n'allons-nous pas nous retrouver avec un système hybride dont le calibrage peut ne plus correspondre à aucune des réalités jumelées : tel est le défi des « médialabristes ». L'option positive est de rester dans la souplesse, le modulable. En médiation la question ne sera pas de savoir qui a raison mais plutôt que ressentent les Parties dans le sens d'une résolution du différend. Les émotions étant souvent à la base des conflits c'est à travers les émotions, le ressenti, l'empathie que l'issue se dégagera.

En réalité, sur le continent, même dans le cadre de la Justice moderne, le dispositif juridictionnel étatique a toujours été le mode alternatif de règlement des différends. Dans le vécu des populations, notamment dans les zones rurales, on évite autant que faire se peut d'aller devant les juridictions étatiques vues comme une intrusion de la Puissance publique dans l'intimité des familles et du voisinage. Celui qui franchit le Rubicon en déférant le litige devant le tribunal est considéré comme un infracteur et peut se trouver en situation de "paria" pour avoir violé cette sphère des secrets. On tient encore à la valeur morale du proverbe qui dit que « le linge sale se lave en famille ».

Sous cet angle, la formalisation de la médiation comme mode autonome et non accessoire de règlement de conflit dans l'espace OHADA semble réconcilier la Société africaine avec ses outils et valeurs traditionnels de règlement des litiges. Mais encore faudrait-il que le dispositif soit assorti de mesures d'accompagnement idoines.

II- Un dispositif rénové et modernisé de médiation

Gestation d'un système moderne de médiation

Avant l'Acte uniforme de l'OHADA adopté le 23 novembre 2017, le législateur sénégalais avait pris un décret sur la médiation daté du 24 Décembre 2014. Il l'avait d'ailleurs déjà introduite dans son droit positif par une faculté laissée au juge saisi d'un litige, en tout état de la procédure, de désigner en accord avec les parties, un médiateur. Mais force est de constater que cette médiation judiciaire n'a pas connu le résultat escompté.

Depuis l'adoption de l'Acte uniforme, dix-sept états africains partagent un même dispositif favorisant la promotion de la médiation sur le continent. Le texte a vocation à s'appliquer à tout médiateur et à toute institution établis dans l'un des États membres offrant des services de médiation (art 8 sur le respect des principes directeurs de la médiation).

Le législateur communautaire a opté pour une définition large de la médiation en considérant celle-ci comme « tout processus quelle que soit son appellation, dans lequel les parties demandent à un tiers de les aider à parvenir à un règlement amiable d'un litige, d'un rapport conflictuel ou d'un désaccord découlant d'un rapport juridique, contractuel ou autre ou lié à un tel rapport, impliquant des personnes physiques ou morales y compris des entités publiques ou des États ».

Quoique prévoyant la médiation judiciaire, le législateur exclut de son champ la médiation tentée par le juge ou l'arbitre dans le cadre d'une procédure dont celui-ci est saisi.

Il admet aussi bien la médiation institutionnelle que celle ad hoc et consacre également la distinction entre médiation juridictionnelle et médiation extra juridictionnelle.

Ainsi dans le cadre d'une procédure arbitrale ou judiciaire, il est permis à la juridiction de suspendre et de renvoyer le dossier en médiation en accord avec les parties.

L'article 4 prévoit la possibilité d'une convention de médiation ab initio et la faculté des parties en l'absence de convention de s'inviter mutuellement après la naissance d'un litige à procéder par un règlement amiable en médiation.

Sauf convention contraire des parties, le début de la procédure de médiation suspend le délai de prescription de l'action. Lorsque la procédure de médiation a pris fin sans qu'un accord issu de la médiation soit intervenu, le délai de prescription recommence à courir, pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois, à compter du jour ou la médiation s'est achevée sans accord.

Les parties conviennent des modalités de désignation du ou des médiateurs. Elles peuvent procéder à ce choix directement ou saisir un organisme pour se voir proposer une liste sur laquelle elles vont choisir un médiateur ou donner compétence à l'organisme pour en désigner un.

Mais quelles que soient les modalités, les médiateurs doivent présenter les garanties d'impartialité et de disponibilité. Ils doivent assurer ces qualités durant toute le processus et informer les parties de tout fait pouvant impacter leur indépendance et leur impartialité. Dans un tel cas, l'objection d'une seule partie suffit pour mettre fin à la mission du médiateur concerné. L'autorité de désignation appréciera, en tant que de besoin, la nécessité de veiller à la diversité de nationalités des médiateurs.

Les parties fixent librement les modalités de la médiation en se référant par exemple au règlement de médiation d'une institution. À défaut d'indication le médiateur procède suivant la manière qu'il juge la plus appropriée en veillant à la diligence et à l'équité que requiert le règlement amiable.

Le médiateur quoique ne pouvant imposer une solution peut néanmoins faire des propositions de règlement du litige.

Dans la mise en œuvre du processus de médiation, le médiateur veille au respect des principes directeurs notamment, au respect de l'autonomie de la volonté des parties sous réserve de sa conformité avec les règles d'ordre public, à l'intégrité morale, à la confidentialité et à l'efficacité du processus de médiation.

Pour les besoins de transparence et d'équilibre entre les parties, le médiateur doit s'assurer de la bonne information de l'autre partie chaque fois qu'il envisage la rencontre avec l'une des parties. Il peut révéler les informations reçues de l'une à l'autre sauf lorsque la partie qui s'est confiée déclare que l'information donnée est confidentielle.

A l'égard de tiers, toutes les informations relatives au processus de médiation demeurent confidentielles sauf si les parties en décident autrement ou lorsque la loi exige leur divulgation ou bien que celle-ci soit rendue nécessaire pour l'exécution de l'accord conclu.

En tout état de cause, aucune des parties, ni le médiateur ou toute autre personne impliquée dans l'administration du processus de médiation ne sont autorisés à faire état dans une instance juridictionnelle des éléments de la médiation, notamment des points de vue dégagés ou des déclarations et propositions faites.

À la lumière de ce dispositif, qui semble estomper la distinction conciliation/médiation, diverses valeurs semblent être partagées : la valeur de la volonté positive, la confidentialité, l'impartialité, l'indépendance.

En l'état, la grande contrainte semble cependant résider dans l'insuffisance du nombre de médiateurs et de structures de médiation.

Les enjeux de la formation

Au Sénégal, les médiateurs qui officient auprès des maisons de Justice ont été formés par le dispositif de la Justice de proximité. Ils sont recrutés parmi des anciens magistrats, commandants de brigade de gendarmerie, greffiers en Chef, etc. Il est tenu compte de leur âge, de leur sagesse justifiant leur légitimité de par leur renommée dans la communauté, le quartier ou le département.

Dans le domaine social, l'École nationale des travailleurs sociaux spécialisés « ENTSS » a formé une promotion de médiateurs recrutés sur la base du baccalauréat pour une formation de deux ans en médiation familiale.

La commission nationale de médiation a également procédé à une formation d'un groupe de médiateurs composé essentiellement de juristes praticiens évoluant dans le domaine de l'expertise (experts agréés ou consultants) et de la Justice (magistrats et avocats).

Au plan communautaire, l'École régionale a initié des formations certifiantes d'une durée d'une semaine sur la base de l'Acte uniforme sur la médiation.

Cette diversité des profils de médiateurs, quoique reflétant un certain engouement, pose la lancinante question de la professionnalisation qui demande une parfaite normalisation tenant compte de critères pertinents de sélection, de formation en terme de contenu, de spécialité, de volume horaire, de certification etc…

Enfin, il faudrait que les accords signés par les parties, homologués ou non, puissent être exécutés spontanément sans devoir retourner voir le juge pour imposer son impérium ; ce qui s'analyserait le cas échéant, en un véritable échec de l'essence de la médiation à savoir, le culte de la parole donnée.

Pour en savoir plus : https://www.ohada.org.

Mamadou Diakhaté, Magistrat,
Directeur du Centre de formation judiciaire (CFJ)

 

OHADA

Au Centre de Formation Judiciaire (CFJ), le directeur de l'ENM, la sous-directrice, le directeur du CFJ (à gauche) et le directeur-adjoint du CFJ, Dakar 27 mai 2014.
Copyright Ambassade de France au Sénégal


1 Benin, Burkina Faso, Cameroun, Comores, Congo, Côte d'Ivoire, Gabon, Guinée, Guinée équatoriale, Mali, Niger, République centrafricaine, République démocratique du Congo Sénégal, Tchad et Togo.

2 Des médiateurs d'un centre de médiation bruxellois Overseas Mediation Agency (OMA) et les responsables du Centre de Formation judiciaire et de l'École nationale des travailleurs sociaux spécialisés du Sénégal ont développé ce nouveau concept comme mode enrichi de médiation. Voir l'article sur OMA dans ce numéro.



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